Il dubbio rimane: si possono aprire due farmacie vinte nel concorso straordinario?

Nello scorso mese di agosto è stata pubblicata l’ordinanza n. 759/2019 con cui il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana – Cgars ha rimesso all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la risposta a due quesiti. Il primo: se i concorrenti associati vincitori del concorso straordinario debbano considerarsi contitolari individuali della farmacia che è stata loro assegnata, oppure la titolarità debba essere conferita alla società da loro costituita. Il secondo: se ai concorrenti associati del concorso straordinario possa essere riconosciuta la titolarità di due farmacie, ciascuna vinta in uno dei due concorsi ai quali potevano legittimamente partecipare in Regioni diverse.

Va innanzitutto chiarito che il Cgars è sostanzialmente il Consiglio di Stato della Regione siciliana la cui autonomia prevede, appunto, un suo proprio organo di giustizia amministrativa di secondo grado, unica tra le Regioni italiane. L’Adunanza plenaria, dal canto suo, rappresenta l’organo del Consiglio di Stato al quale affidare il compito di dirimere controversie interpretative che si siano manifestate nella risoluzione di questioni rilevanti.

In realtà va detto che l’interpretazione dell’Adunanza plenaria non è vincolante e, tuttavia, risulta di decisiva importanza proprio per l’autorevolezza dell’organo che la esprime. Utilizzando la facoltà che gli è riconosciuta, il Cgars, con l’ordinanza che si è richiamata, ha riproposto all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato due dei maggiori dubbi interpretativi legati ai concorsi straordinari di cui all’articolo 11 del Dl n. 1/2012 (Decreto Monti) e, più specificamente, al loro esito.

Il primo dubbio si riferisce alla pretesa di talune Regioni, anzi del maggior numero di esse, di considerare i vincitori associati del concorso straordinario i (con)titolari individuali della farmacia loro assegnata, farmacia che dovrebbero gestire a mezzo di una società tra loro costituita i cui compiti, tuttavia, risulterebbero meramente gestionali, non estendendosi a quelli propri della titolarità dell’esercizio. Si tratta di una soluzione che è stata criticata da tutti i commentatori, i quali hanno avuto buon gioco nel fare osservare che la contitolarità individuale non è ricompresa tra le forme normativamente previste che può assumere la titolarità di una farmacia, riconosciuta, invece, in capo al singolo individuo o alla società, ora anche di capitali, che se la intesti. A parte ciò, la soluzione realizza una dissociazione tra la (con)titolarità della farmacia e la sua gestione, assegnata alla società costituita tra gli stessi contitolari, che risulta contraria a uno dei principi fondamentali del diritto farmaceutico, né è possibile evitare che tale dissociazione prenda forma configurando anche la gestione dell’esercizio in capo agli stessi contitolari individuali, dal momento che la loro obbligata gestione comune della farmacia a mezzo di un patrimonio comune configura di per sé la nozione normativa di società, che, dunque, esisterebbe anche in assenza della sua formalizzazione.

Il pasticcio della contitolarità in realtà è servito alle Regioni che lo hanno condiviso per risolvere indirettamente il secondo problema ora proposto all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, vale a dire se i partecipanti in associazione a due concorsi straordinari regionali possano aprire entrambe le farmacie vinte in ciascuno di tali concorsi o, viceversa, la vittoria conseguita in una Regione impedisca di dar corso a quella conseguita nell’altra.

Come l’aspetto della contitolarità individuale risulti decisivo a questo proposito è presto detto: il titolare individuale non può esserlo che di una sola farmacia, secondo una norma fondamentale del diritto farmaceutico, mentre il socio di una società titolare di farmacia può esserlo anche di altre società titolari di farmacie diverse e, dunque, in questo secondo caso i vincitori associati di entrambi i concorsi straordinari potrebbero risultare soci di più società titolari di farmacie.
Di fatto ciò è accaduto rispetto a Regioni che, entrambe, hanno fatto la scelta di intestare le farmacie del concorso straordinario direttamente alle società costituite tra i concorrenti associati che ne sono risultati vincitori, come, per esempio, è accaduto a coloro che hanno vinto una farmacia in Piemonte e un’altra in Lombardia.

Nel corso del tempo, tuttavia, è emerso come statisticamente più diffuso tra le Regioni l’orientamento opposto di ritenere che l’apertura di una farmacia a seguito della vittoria in associazione in un concorso straordinario impedisse l’apertura della seconda farmacia vinta nel concorso straordinario di una Regione diversa.
Si tratta di una conclusione che non mi trova d’accordo, poiché ritengo troppo debole, in assenza di qualunque previsione normativa al riguardo, la giustificazione per solito addotta secondo cui la doppia assegnazione contraddirebbe l’intendimento del legislatore di consentire l’accesso alla titolarità di una farmacia al più ampio numero di farmacisti: in linea generale è arbitrario introdurre limiti che nessuna norma prevede e, in secondo luogo, in questo caso il limite è stato introdotto dalla previsione normativa che ha consentito la partecipazione soltanto a due dei concorsi straordinari banditi da ogni Regione.

L’ordinanza del Cgars è molto importante perché rimette in discussione scelte che sono risultate prevalenti esprimendo sostanzialmente i dubbi che ho richiamato, così che, in sostanza, il problema si è di fatto riaperto anche se per taluni, ma non per tutti, sarà comunque troppo tardi.

(di Claudio Duchi, avvocato, Farma Mese 8-2019 © riproduzione riservata)

2019-10-11T10:49:17+00:00