Far valere i propri diritti

Nel corso del 2020 abbiamo illustrato su “Farma Mese” quali possano essere le strategie a difesa del cliente della banca, cercando di indicare quali azioni sia possibile mettere in campo per una sua tutela in caso di pretese non corrette. La riduzione del debito con il proprio istituto può, per esempio, agevolare la cessione di una azienda in caso di vendita anche per necessità, e sappiamo bene che i pesi maggiori per ogni attività sono rappresentati proprio da fisco e banche. Abbiamo visto che è possibile ridurre l’esposizione mediante ricalcolo del debito e come quest’attività possa portare vantaggi notevoli: sempre in caso di cessione della farmacia, la riduzione del debito può agevolare in modo concreto la vendita.

La mediazione
Per superare le lungaggini di un processo ordinario -che spesso rappresenta per il farmacista uno degli ostacoli alla propria tutela- l’ordinamento ha predisposto l’istituto della mediazione, sin dal 2010. Essa rappresenta una via alternativa alla vera e propria causa, per tutelare i propri diritti. Si tratta di adire il cosiddetto mediatore (riconosciuto dal ministero della Giustizia e presente di solito presso le Camere di Commercio o gli Ordini degli avvocati), anziché il giudice ordinario.
Ma dobbiamo fare una precisazione importante. Il ricorso alla mediazione, per quelle materie che la legge indica come obbligatoriamente soggette a esso, costituisce condizione di procedibilità del giudizio ordinario. Quindi, qualora si andasse davanti al Giudice ordinario senza avere esperito la mediazione, lo stesso Giudice dovrebbe dichiarare improcedibile l’azione giudiziaria. E va allora precisato che le materie bancarie rientrano tra quelle che obbligatoriamente richiedono l’esperimento del tentativo di mediazione. Per cui non si fugge: la mediazione va obbligatoriamente avviata.

Ma come funziona e perché è stata indicata come alternativa alla giustizia ordinaria? Ovviamente la mediazione è molto più veloce della causa ordinaria e costa essenzialmente meno. Una volta chiarito quale sia il diritto da far valere, si contatta uno degli organismi deputati alla mediazione e che si trova nel foro di competenza dell’eventuale causa ordinaria. Cioè, se il foro è per esempio Milano, l’ente di mediazione dovrà essere a Milano.

Una volta individuato l’organismo, a scelta fiduciaria, si attiva la mediazione, utilizzando la modulistica che verrà fornita presentando la domanda di mediazione e così l’organismo procede a fissare una data in cui le parti dovranno incontrarsi. Prima della data fissata, la parte convenuta (banca o finanziaria) manifesta la volontà o meno di aderire alla mediazione.
Ma pensate sia possibile che la banca faccia subito una controproposta? E soprattutto chi si assumerebbe, all’interno della banca, la responsabilità di affermare che è meglio trattare, perché tanto la causa si perde?

In genere si assiste a offerte (controproposte) della banca veramente irrisorie, quando non offensive. Il calcolo costi/benefici, infatti, suggerisce loro di offrire una manciata di fichi secchi, che costano meno dell’avvocato e della causa, e senza di fatto ammettere di avere torto. In genere, si tratta di proposte da rispedire al mittente in modo determinato. La banca sa che così facendo infastidisce la controparte, ma dimostra (del tutto teoricamente) che osserva la ratio della norma e così si para le spalle. Pertanto, il ricorso alla mediazione nelle materie bancarie usualmente avviene soltanto per rispettare l’obbligo di legge e rendere poi possibile il ricorso alla giustizia ordinaria.
In ogni caso, per poter andare avanti nella procedura, al mediatore sarà necessaria non soltanto la domanda in diritto, ma anche la quantificazione dell’importo che si ritiene ingiustamente pagato mediante un conteggio o una perizia. Quella stessa perizia che sarà poi utilizzata in causa. Ma che cosa bisogna fare per predisporre una perizia? Abbiamo già indicato nei precedenti articoli come sia necessario valutare ogni singolo contratto stilato con la banca, analizzare il documento a fondo e rilevarne gli eventuali vizi. Si potrà così procedere alla stesura di un elaborato tecnico/contabile che provveda a determinare il quantum ritenuto pagato in eccesso, che il farmacista richiede indietro.

La perizia
Una perizia deve essere ed è un valido strumento anche processuale. Una volta che la tesi in diritto è stata avanzata al Giudice (o al mediatore) sorge spontanea una domanda: i vizi indicati quale tipo di conseguenze hanno avuto nel rapporto per cui è causa? Insomma, quanto il cliente avanza come pretesa restitutoria? Evidentemente, per costruire una perizia occorrono i documenti e abbiamo già indicato in passato quale sia il mezzo che la legge mette a disposizione del cliente: l’istanza ex art. 119 del Testo unico Bancario. Esso consente al cliente che intende richiedere copia di documenti, d’inviare semplice istanza (pec o equipollente) alla banca, che avrà poi 90 giorni di tempo per consegnarli.

Molto recentemente la Cassazione, con sentenza 25158 del 2020, ha offerto maggiore tutela al cliente, bacchettando gli atteggiamenti tenuti dai giudici di merito. Ha indicato in modo perentorio che la facoltà di richiedere documenti è attività sostanziale, e non solo processuale, per cui non vi sono limiti al suo esperimento. Anzi, una volta che in giudizio è stata data prova dell’esistenza di un rapporto di conto corrente e del fatto che interessi ultralegali sono stati pagati, è onere della banca produrre tutti gli estratti.

Quali sono i documenti da richiedere e da consegnare al perito? Innanzitutto i contratti. La banca non ha al riguardo vincoli temporali: anche se, per esempio, il conto ha 40 anni, la banca deve consegnare il contratto. La ratio è semplice: come farebbe altrimenti a regolamentare il rapporto senza un contratto che ne indichi le condizioni pattuite? Nel caso poi di mutuo o finanziamento occorrerà richiedere e fornire al perito tutte le quietanze.

In genere, una contabilità ben tenuta riporta gli esborsi, ma occorre considerare che con addebito in conto risulterà il singolo movimento globale per la rata e, cioè, non risulteranno divisi capitale, interessi e spese. Cose che, viceversa, compaiono nelle quietanze (o negli avvisi di scadenza). Una volta che il consulente avrà a disposizione questi documenti, potrà ricostruire i rapporti a tassi sostitutivi previsti dalla legge. Per i conti correnti assistiti da affidamento si procede a ricalcolare i saldi trimestrali, eliminando le voci ritenute non dovute (tipo commissione di massimo scoperto, tassi ultra legali, spese, ecc). Nel caso, invece, di mutuo, si provvede a ricalcolare il piano di ammortamento al tasso indicato dall’art. 117 del Testo unico Bancario, ovvero applicando il massimo e minimo dei Bot del periodo (molto più basso dei tassi convenzionalmente applicati dalle banche).

Verrà così a formarsi una differenza tra quanto pagato nel corso del rapporto e quanto effettivamente dovuto, differenza che andrà a costituire il quantum richiesto alla banca in restituzione. Ora è chiaro che la perizia verrà contrastata, ma se fatta bene reggerà alle critiche che la controparte avanzerà nel processo (o in mediazione). Presentarsi, quindi, con una buona perizia consentirà di accreditarsi presso il Giudice o, comunque sia, agevolerà una transazione con la banca.

Ovviamente il Giudice disporrà la nomina di un suo consulente, detto Ctu (consulente tecnico contabile), ma che lavorerà sugli stessi documenti che ha utilizzato il perito di parte. È infatti importante, a questo punto, precisare che è bene che il perito che ha redatto la perizia sostenga in giudizio la posizione quale Ctp (consulente tecnico di parte). Troppo spesso si vedono clienti che, con una perizia in mano, vengono lasciati soli e, ovviamente, non sono in grado di suffragare in modo efficace le tesi in essa contenute.

Il preliminare invio di una istanza alla banca ex art.119 Tub consentirà, qualora la banca non consegnasse i documenti, di richiedere al magistrato l’ordine di esibizione previsto dall’art. 210 Cpc, che non può essere concesso se la parte non prova di avere esperito ogni tentativo ex lege per il recupero dei documenti. Rientra tutto nel complesso argomento dell’onere della prova. L’ordine è, appunto, un provvedimento con il quale il Giudice ordina alla banca che esibisca entro un certo tempo i documenti richiesti, ma non concessi.

Gli alert rapidi
Le risultanze del ricalcolo non sono di poco conto. Ma attenzione: quanto detto non esonera il farmacista, quale impresa, a ricorrere al controllo dell’indebitamento bancario soltanto in caso di vendita e/o problemi. Si tratta di un preciso onere che la vigente disciplina in materia di crisi di impresa prevede. Come appunto il dottor Marco Omonimi, commercialista di Brescia, ci illustra qui di seguito, sintetizzando l’importanza della valutazione e misura dell’indebitamento stabiliti dal “Codice della Crisi d’Impresa”. Infatti, con l’entrata in vigore del cosiddetto Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, dal 16 marzo 2019 sono in vigore le seguenti disposizioni:
A) Istituzione dell’Albo nazionale dei curatori, dei commissari e dei liquidatori
B) Responsabilità degli amministratori in caso di mancata capienza del patrimonio sociale
C) Obbligo dell’imprenditore di istituire un assetto organizzativo adeguato alle dimensioni dell’azienda (N.B: di ogni azienda).
Dal 1° settembre 2021 entreranno in vigore le ultime disposizioni previste dal citato Codice. Cercando, per motivi di spazio, di circoscrivere il discorso a quanto rilevante sia il controllo dell’indebitamento bancario (e non), ci concentreremo sul punto c) delle disposizioni già entrate in vigore. Certamente il punto di partenza di ogni discorso non può prescindere dalla piena comprensione della epocale modifica dell’art. 2086 del C.C. secondo comma, introdotto dall’art. 375 del D.Lgs. 14/2019 (Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza), che dispone l’istituzione di un adeguato assetto organizzativo: “l’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alla dimensione dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi di impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi ed il recupero della continuità aziendale”.

Tale assetto deve fornire tempestivamente all’imprenditore tutta una serie di informazioni (indici patrimoniali ed economici), che gli permettano di intervenire con prontezza, attivando eventualmente una delle procedure di gestione della crisi ed evitando così di fare scattare la responsabilità patrimoniale assoluta dell’imprenditore.

La misura dell’indebitamento, così come l’onere finanziario di tale indebitamento (gli interessi pagati), incide su tutti gli indici patrimoniali e, come detto più sopra, gli alert segnalati dagli indici impongono interventi rapidi e circostanziati per evitare che l’imprenditore, a causa dell’inerzia decisionale e/o della ignoranza dovuta alla non realizzazione del noto “assetto organizzativo”, possa essere chiamato a rispondere dei debiti con il proprio patrimonio personale.
Quindi, il titolare, in quanto imprenditore, può sempre procedere al controllo del proprio indebitamento bancario, a difesa di eventuali non corrette pretese bancarie.

(di avv. Massimo Meloni, Campione d’Italia – Farma Mese 1/2 2021 ©riproduzione riservata)

2021-02-11T12:43:20+01:00