• La violazione dell'obbligo vaccinale Farma Mese ottobre 2021

La violazione dell’obbligo vaccinale

La legittimazione dell’obbligo vaccinale per coloro che svolgono una professione sanitaria e per gli operatori di interesse sanitario ha incominciato a coinvolgere anche le aule dei Tribunali amministrativi e il periodo estivo ha fornito le prime pronunce sui provvedimenti applicativi della normativa connessa all’emergenza pandemica e finalizzata al contenimento della diffusione del contagio da Sars-Covi-19.

I Tar di Bari e di Milano hanno emesso due decreti rispettivamente il 5 e il 12 agosto 2021, esprimendosi, il primo, sulla delibera dell’Ordine dei medici chirurghi e degli odontoiatri della provincia di Brindisi avente a oggetto la sospensione dall’esercizio professionale senza retribuzione e sulla precedente comunicazione/sospensione della Asl di Brindisi e, il secondo, sulle note dell’Ats di Pavia riguardanti l’invito a produrre la documentazione comprovante l’effettuazione della vaccinazione e l’inosservanza dell’obbligo vaccinale.

Si tratta di un’analisi necessariamente “limitata”: i decreti in questione, per loro natura, si caratterizzano per uno studio rapido e sommario della causa, finalizzato a impedire un danno a carico della parte ricorrente e i cui effetti sono destinati a prodursi soltanto fino alla pronuncia con cui verrà accolta, oppure respinta, la domanda cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati.

Su questi ultimi deciderà, infatti, un collegio giudicante in modo più articolato. Nonostante il contenuto sintetico, i decreti meritano, comunque sia, un cenno, perché rappresentano un primo momento di studio della normativa sull’obbligo vaccinale del personale sanitario, con particolare riguardo agli atti provenienti dall’autorità amministrativa -Asl o Ordine professionale- e non dal datore di lavoro, che, invece, interessano i tribunali ordinari.

Vero è che i decreti in questione non si occupano del farmacista, ma riguardano l’esercizio della professione medica. Tuttavia la questione della sospensione da quest’ultima come diretta conseguenza della violazione dell’obbligo vaccinale proveniente dal Dl n. 44 dell’1/4/2021 convertito in Legge n. 76/2021 e l’invito a produrre la documentazione attestante la vaccinazione interessano anche il farmacista, quale esercente una professione sanitaria.

Si ricorda, infatti, che l’articolo 4 del Dl citato prevede per gli esercenti una professione “sanitaria” da un lato una dettagliata articolazione del solo procedimento volto all’accertamento dei presupposti in punto di fatto del mancato adempimento dell’obbligo di vaccinazione, mentre, in caso di violazione dell’obbligo sanitario, ne prescrive in via automatica e diretta gli effetti e le conseguenze, senza alcuna discrezionalità dell’amministrazione datoriale di riferimento, salvo prevedere l’eventuale adibizione del dipendente a diverse mansioni.

Cosa prevede la legge
Più nello specifico, il testo del comma 1 dell’articolo 4 prevede che, al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza, gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, parafarmacie e negli studi professionali, sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione dell’infezione da SarsCov-2.

La norma precisa che “la vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati”. Soggiunge il comma 2 che l’obbligo vaccinale non è obbligatorio e può essere omesso o differito “solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale”.

A chi spetta cosa?
La legislazione prevede, poi, adempimenti specifici a carico rispettivamente di Regioni, Asl, datori di lavoro e Ordini professionali competenti. Più in dettaglio si legge che:
• ciascun Ordine professionale territoriale deve trasmettere l’elenco degli iscritti, con l’indicazione del luogo di rispettiva residenza, Regione o Provincia autonoma in cui ha sede;
• i datori di lavoro devono trasmettere l’elenco dei propri dipendenti aventi la specifica qualifica sanitaria, con l’indicazione del luogo di rispettiva residenza, Regione o Provincia autonoma nel cui territorio operano;
• entro dieci giorni dalla data di ricezione degli elenchi predetti, le Regioni e le Province autonome, per il tramite dei servizi informativi vaccinali, verificano lo stato vaccinale di ciascuno dei soggetti rientranti negli elenchi;
• nel caso in cui non risulti dai sistemi informativi vaccinali a disposizione della Regione e della Provincia autonoma l’effettuazione della vaccinazione anti Sars-Cov-2 o la presentazione della richiesta di vaccinazione nelle modalità stabilite nell’ambito della campagna vaccinale in atto, la Regione o la Provincia autonoma sono tenute a segnalare immediatamente all’azienda sanitaria locale di residenza i nominativi dei soggetti che non risultano vaccinati;
• a sua volta, ricevuta la segnalazione predetta, l’azienda sanitaria locale di residenza dovrà invitare l’interessato a produrre, entro cinque giorni dalla ricezione dell’invito, la documentazione comprovante l’effettuazione della vaccinazione, l’omissione o il differimento della stessa, ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione oppure l’insussistenza dei presupposti per l’obbligo vaccinale;
• in caso di mancata presentazione della documentazione, l’azienda sanitaria locale, successivamente alla scadenza del predetto termine di cinque giorni, senza ritardo, inviterà formalmente l’interessato a sottoporsi alla somministrazione del vaccino, indicando le modalità e i termini entro i quali adempiere all’obbligo vaccinale;
• in caso di presentazione di documentazione attestante la richiesta di vaccinazione, l’azienda sanitaria locale invierà l’interessato a trasmettere immediatamente -e comunque non oltre tre giorni dalla somministrazione- la certificazione attestante l’adempimento all’obbligo vaccinale;
• decorsi i termini indicati, l’azienda sanitaria locale competente accerterà l’inosservanza dell’obbligo vaccinale e, previa acquisizione delle ulteriori eventuali informazioni presso le autorità competenti, ne darà immediata comunicazione scritta all’interessato, al datore di lavoro e all’Ordine professionale di appartenenza. Infine, è l’adozione dell’atto di accertamento da parte dell’Asl che determina “la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da Sars-Cov-2”. La sospensione viene poi comunicata immediatamente all’interessato dall’Ordine professionale di appartenenza.

Per quanto riguarda, invece, il datore di lavoro, la normativa prescrive che:
• ricevuta la comunicazione, adibisca il lavoratore, ove possibile, a mansioni anche inferiori, con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate e che, comunque sia, non implicano rischi di diffusione del contagio;
• quando, invece, l’assegnazione a mansioni diverse non è possibile, per il periodo di sospensione non sia dovuta la retribuzione, altro compenso o emolumento, comunque denominato. La sospensione mantiene efficacia fino all’assolvimento dell’obbligo vaccinale o, in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale nazionale e, comunque sia, non oltre il 31 dicembre 2021.

E per chi vuole fare ricorso?
Analizzata la normativa nel dettaglio, si può comprendere il quadro nel quale si sono pronunciati i due Tar, e un primo punto affrontato da quello pugliese è stato accertare se sussista o meno il potere decisionale del giudice amministrativo sui provvedimenti di sospensione pronunciati dall’Ordine professionale di appartenenza e dalla Asl.

Il Tar ha ritenuto sinteticamente che sussistesse la giurisdizione del giudice amministrativo anche con riferimento alla sospensione dall’esercizio della professione, per difetto di presupposto, “essendo tale sospensione del tutto atipica ed estranea a finalità disciplinari o sanzionatorie per le quali ricorre, invece, la speciale giurisdizione della Cceps”, ovvero della Commissione centrale per gli esercenti la p rofessioni sanitarie.

Un secondo punto affrontato riguarda la qualificazione del Dl 44/2021 convertito nella Legge 76/2021 come legge-provvedimento, poiché si determina “ex lege l’effetto lesivo della posizione della ricorrente direttamente e in via automatica”. In altre parole per il Tar, gli atti ricevuti dal soggetto che ha proposto la causa rappresentano una mera “presa d’atto” della sospensione che deriva da una specifica previsione del Dl 44/2021, che, appunto, prevede automaticamente la sospensione per il caso di mancata ottemperanza all’obbligo vaccinale, senza che si renda necessaria una valutazione di tipo discrezionale.

Da qui la conseguenza che le leggi-provvedimento possano essere impugnate soltanto “al fine di realizzare un sistema coerente con i principi costituzionali” e che l’unica possibilità di tutela per i cittadini consista nell’impugnare gli atti applicativi delle stesse, deducendo l’incostituzionalità della norma presupposta. Per il Tar, quindi, in deroga ai principi generali, è ammissibile l’impugnazione di qualunque atto, ancorché non lesivo e anche se di mera comunicazione, in quanto unico mezzo di tutela offerto al cittadino, cui è, invece, preclusa la possibilità di diretta impugnazione della legge-provvedimento.

Logico corollario di quanto sopra è costituito dal fatto che la causa, sempre che ne ricorrano i presupposti, possa essere sottoposta al vaglio della Corte Costituzionale cioè del giudice preposto appunto al controllo costituzionale delle leggi.

Nel caso in esame il Tar pugliese, individuato l’articolo 4 del Dl 44/2021 come fonte diretta e immediata della lesione del medico ricorrente, ha ritenuto ammissibile il ricorso in ragione dei vari profili di presunta incostituzionalità della normativa, di cui, purtroppo, non viene riferito il contenuto e, quindi, è possibile ipotizzare che, se il Tar in sede collegiale riterrà sussistere i presupposti, si dovrà attendere il giudizio della Corte Costituzionale.

Con riferimento, invece, al danno che potrebbe subire il medico in attesa della definizione del giudizio in sede cautelare, il Tar ha respinto l’accoglimento della richiesta di sospensione del provvedimento impugnato, ritenendo che la posizione del medico e il diritto dell’individuo, sotto i vari profili evidenziati, “debbono ritenersi decisamente recessivi rispetto all’interesse pubblico sotteso alla normativa di cui trattasi, nel contesto emergenziale legato al rischio di diffusione della pandemia da Covid-19, che deve costituire il parametro di lettura della normativa medesima”.

Anche il Tar Lombardo, con riferimento alla richiesta di sospensione dell’atto di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale nella parte in cui determina, come effetto immediato e automatico, la sospensione dall’esercizio della professione, ha lapidariamente statuito che: “la temporanea sospensione  dell’attività professionale fino alla data della prima camera di consiglio utile non determina l’insorgere di un pregiudizio di estrema gravità e urgenza, tenuto anche conto che il pregiudizio lamentato ha carattere economico ed è, pertanto, ristorabile, in caso di esito favorevole della causa”. Le ragioni risiedono per il Tar nel fatto che la vaccinazione è un requisito essenziale per l’esercizio della professione sanitaria e che l’accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale determina automaticamente “la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali”.

Conclusioni
In altre parole, entrambi i provvedimenti non hanno ritenuto sussistere un danno imminente e irreparabile per i soggetti sospesi e, dunque, sarà interessante osservare i prossimi sviluppi giurisprudenziali circa il bilanciamento degli interessi contrapposti, individuali e di tutela della salute pubblica, riferiti a una materia la cui eccezionalità farà senza dubbio parlare di sé anche nei prossimi mesi.

(di Silvia Stefania Cosmo, Farma Mese n. 8/2021 ©riproduzione riservata)

2021-10-11T09:46:30+02:00